
Para abordar correctamente el tema, vamos definir previamente qué se entiende por malware. Según la Wikipedia, el malware es un “tipo de software que tiene como objetivo infiltrarse o dañar una computadora sin el consentimiento de su propietario… El término malware incluye virus, gusanos, troyanos, la mayoría de los rootkits, spyware, adware intrusivo, crimeware y otros software maliciosos e indeseables”.
La distribución del software destinado a causar daño, así como otras conductas referidas al mismo, se encuentran sancionadas por el art. 183 del Código Penal Argentino, el cual establece que “será reprimido con prisión de quince días a un año… el que… vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.
Primera cuestión que se nos presenta: Es lo bajo de la pena, cuyo máximo es de un año. Un tiempo muy breve para cualquier investigación judicial, si tomamos en cuenta lo que duran actualmente en la Argentina, en especial cuando los juzgados o fiscalías que intervienen en la instrucción de estos ilícitos, tienen cientos o miles de causas de otras materias. Es posible que muchas de los expedientes, en donde se denuncian delitos informáticos, se terminen prescribiendo. He aquí la necesidad de crear fueros o fiscalías especializadas para la investigación de estos ilícitos, como sucede en algunos países de Europa. De esta forma, la investigación resultará mucho más rápida, y llevada por expertos en el tema. ¿No les parece?
Acciones típicas: Pero volvamos al análisis del tipo penal en cuestión. ¿Cuáles son las acciones que sanciona la norma mencionada? Pues, son las siguientes:
- Vender: Traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que uno posee.
- Distribuir: Dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente. Entregar una mercancía a los vendedores y consumidores.
- Hacer circular: Correr o pasar de unas personas a otras
- Introducir: Meter o hacer entrar algo en otra cosa. Entrar en un lugar. Establecer, poner en uso.
Todas estas acciones (cuyos significados extraje del Diccionario de la Real Academia Española) se deben referir a cualquier programa destinado a causar daños, es decir, a cualquier malware (cuyo significado ya explicamos) con posibilidad de causar perjuicios al hardware o software de un sistema informático.
Programas destinados a causar daños: En este punto, transcribimos al Dr. Pablo A Palazzi (Los Delitos Informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388, Editorial Abeledo Perrot, año 2009, página 191) quien sostiene que es “imperativo que como presupuesto de incriminación la conducta tenga potencialidad lesiva… Es decir, el programa en cuestión, analizando su funcionamiento, deberá demostrar que puede borrar datos o programas de ordenador”.
Según este autor, se trata de un delito de peligro abstracto, y por ende no se requiere un daño concreto. Por lo cual, se penalizará a quien ponga a la venta, en un foro de Internet, un virus informático, teniendo conocimientos del daño que puede provocar, sin que el virus haya efectivamente causado un daño. La sola puesta en venta ya se encuentra sancionada por nuestro ordenamiento penal. Esto es importante tenerlo presente.
Elemento subjetivo: Palazzi considera que esta figura admite el dolo eventual. Y nos propone el siguiente ejemplo: “al introducir o distribuir un programa informático que está destinado y tenga capacidad de dañar, y que podrá replicarse y propagarse… el autor sabe que probablemente causará algún perjuicio, pero desconoce su extensión y sus víctimas”.
Aclaración final: Si bien las acciones descriptas en el tipo penal fueron incluidas en el delito conocido como “daño”, lo cierto es que la figura no requiere un daño (concreto, palpable), sino la eventualidad o posibilidad de que el malware (vendido o distribuido) cause un daño. El malware debe contener la aptitud técnica necesaria para efectuar un daño a los sistemas informáticos.
Por último, quiero señalar que esta figura puede tener muchas más aristas a profundizar, pero la intención de este post es que sea entendido por el público en general. Espero que les haya gustado y me cuenten qué les pareció. ¡Muchas gracias!